劳动合同解除的“重灾区”,劳动关系的六大风险区概述及防范

2020-10-21 11:59:59 作者: 劳动合同解除

原标题:劳动合同解除的“重灾区”,劳动关系的六大风险区概述及防范

劳动关系的解除是每个公司及其人事管理部门必然会遇到的难题,用人如用兵,“残兵败将”是拖垮公司的一个不得不重视的因素。

尽管中国现有法律会倾向于保护劳动者权益,但一份工作不是“铁饭碗”,合法解雇不能服务于公司的劳动者也是完全有法可依的。

一、协商解除

根据《劳动合同法》第36条,用人单位和劳动者可以双方协商解除劳动合同。但是第46条规定,一旦是用人单位先行提出解约,即便最终是协商一致解除,用人单位仍然需要支付经济补偿金,需要注意、把握这其中的重点。

二、用人单位单方解除

《劳动合同法》第39条的法定解除又被称为可归责于劳动者的解除。

达成这一法条规定的条件,在司法实践中用人单位举证的责任很大,如需要证明劳动者在试用期内不符合录用条件;违反公司规章制度解除的,需要证明规章制度合法有效;劳动者严重失职、营私舞弊的,需要用人单位对造成的重大损害的定性和定量予以证明等。所以用人单位以本法条为依据解除双方劳动关系,必须做到有理有据,合法合规,否则在面临仲裁、审判时往往得不到支持。

案例可参考最高人民法院民商法指导案例18号—中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案件,法院的裁判要点:劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次,不等同于“不能胜任工作”,不符合单方解除劳动合同的法定条件,用人单位不能据此单方解除劳动合同。

《劳动合同法》第40条规定的又称为不可归责于劳动者的解除,这一法条规定的情形下用人单位可以提前30日书面通知劳动者或额外支付1个月的工资单方解除。

但是同样的,用人单位在依据本条解除劳动关系时,承担很大部分的举证责任,如劳动者患病或非因工伤在医疗期满后不能从事原工作的,用人单位需要证明劳动者不能从事原工作,且不能从事另行安排的其他工作。

这里提一下,根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第6条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第35条进行劳动能力鉴定时解除劳动合同的前置程序,但在司法实践中很多地区的法院不认同这一规定。再比如劳动者不能胜任工作的情况,用人单位需要举证证明劳动者确不能胜任原工作,并且已经对劳动者进行了培训;或者未经培训已经调岗,但仍然不能胜任调岗后的工作。另外因为劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化,用人单位承担对这一变化并且导致无法履行的情况进行举证,以及已与劳动者协商变更但未能达成合意的情况也需要举证。一旦用人单位的举证不被认定,则可能面临承担违法解除的风险。

注意,根据《劳动合同法》第42条规定,即便是符合第40条的条件,有些情况下仍然不能依据40条解除,甚至劳动合同期满,都应当续延至相应的情形消失。

劳动争议中,用人单位承担的举证责任比例较大,这是出于对劳动者权利的保护,用人单位依据法律规定单方解除时有理且有条件承担大部分的举证责任,这与立法精神、公平原则不相冲突。所以,公司如何运用法律规定与劳动者合法解除劳动关系,是值得深入研究的。

三、劳动者单方解除

《劳动合同法》第38条规定满足一定条件,劳动者可以单方解除劳动关系,并可以主张经济补偿金。

其中,关于用人单位未及时足额支付劳动报酬、依法缴纳社会保险,司法实践中各地法院出具指导意见予以明确适用范围,如《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第16条规定由于劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因,劳动者要求解除合同并主张经济补偿金的,不予支持。

除以上罗列的法条及《劳动合同法》第41条经济性裁员外,用人单位以其他理由单方解除劳动合同的,都存在违法解除的风险。

四、关于与怀孕女职工解除劳动关系的风险

1、根据《劳动合同法》第42条规定,女职工在孕期、产期、哺乳期内的,用人单位是不得依据劳动者不胜任工作、医疗期届满、客观情况发生重大变化或者经济性裁员,即用人单位不能单方面解除劳动合同。如果用人单位违反了规定,女职工可以要求继续履行劳动合同。

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