法院认为，被告郑纯杰等人明知没有履行能力，仍通过虚构事实、隐瞒真相的手段诱使被害人购买套餐骗取服务费，其行为并非普通的民事欺诈，而已构成刑事犯罪。其中，恶意营造虚假流量仅仅是赢得被害人初步信任的一种手段，其仍是为最终的诈骗行为服务，故定性为诈骗罪并无不妥。
在赵学、刘伟等职务侵占案[6]中，被告人赵学在某科技公司任运营总监期间，以需要SDK加密通信协议研究来改进数据挖掘为名，获取公司SDK加密通信协议后，伙同被告人刘伟、丁赞，制作虚假APP上传到被害单位平台，并通过暗刷伪造虚假APP上的广告量从某科技公司获取广告费，共计从某科技公司获取广告费人民币115451.8元。
法院认为，涉案被告人并未向应用市场上传真实的APP，就不存在真实用户的使用，相应地，APP产生的流量必然也不存在，即流量为虚假。经鉴定发现涉案的APP在登录地址、时间、网址、密码等方面存在的高度一致性，被害单位提供的数据及分析能够印证被告人赵学等人通过服务器在被害单位通过“刷量”伪造了广告量，从而赚取广告费。被告人赵学伙同刘伟、丁赞等人，利用被告人赵学在被害单位职务上的便利，将被害单位的财物非法占为己有，数额较大，三名被告人的行为均已构成职务侵占罪。
上述三案例中，恶意行为仅仅是作为行为人所欲实施的一系列犯罪中的一个环节，依照行为人的最终目的行为进行可以整体评价行为人的全部犯罪行为，但是也仍未有效解决“恶意类”虚刷流量行为的定性问题。
三、总结
由于我国现行的法律及司法解释都未明确规定“恶意类”虚刷流量的行为定性，所以对于此类行为的刑法处置思路，实务中尚未形成较为一致的判决思路。因此，在处理具体案件时，我们应该充分考量各罪名的构成要件，寻求较为准确的行为定性。
当然，除从刑事角度规制之外，恶意行为还可能违反《反不正当竞争法》[7]、《电子商务法》[8]《网络信息内容生态治理规定》[9]、《网络直播营销管理办法（试行）》[10]等相关规定，理应受到行政、民事相应的制裁。对于互联网世界涌现的黑灰产业链，应该考虑民事、行政、刑事等多种手段并举，以期收到良好的规制效果。
[1]《刑法》第二百八十五条：违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
[2]参见浙江省平湖市人民法院(2019)浙0482刑初407号判决书侯康熙、周建非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统案。
[3] 参见北京市丰台区人民法院(2019)京0106刑初1813号判决书蔡坤苗提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案。
[4] 参见河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院(2017)豫0192刑初403号判决书远少佳诈骗案。
[5] 参见浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06刑终803号判决书郑纯杰、翁金燕、蔡毅龙等诈骗案。
[6] 参见北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初2735号判决书赵学、刘伟等职务侵占案。
[7] 参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条、第十二条。
[8] 参见《中华人民共和国电子商务法》第十七条。
[9] 参见《网络信息内容生态治理规定》第二十四条。
[10] 参见《网络直播营销管理办法（试行）》第十八条。
文：汪银平、董寅辉
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作者/来源：上海星瀚律师事务所
