一、实务思路概述
本系列第一篇文章中已经对恶意行为有了初步介绍，鉴于对于“恶意类”虚假流量行为本身的定性争议颇多，刑事审判实践中对此类行为还存在另外两种规制模式，即针对恶意行为的上下游犯罪行为进行打击，以避免出现因为定性不明导致枉纵犯罪的现象。具体而言，包括以下两种规制路径：一是对恶意的上游行为进行刑法评价，选择以刑法第二百八十五条[1]规定的选择性罪名定罪处罚；二是对于恶意的下游行为进行处罚，即对于恶意仅作为手段行为的犯罪，按目的行为定罪处罚。
二、典型案例
（一）对恶意类上游行为定罪处罚
在侯康熙、周建非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统案[2]中，被告人侯康熙、周建系朗趣公司研发人员，该团队研发广告SDK工具包后，交由手机商预装到智能手机系统中，并使其获取系统权限。装有广告SDK的手机在用户首次开机联网时，广告SDK即通过互联网与后台服务器连接，在用户不知情的情况下向后台服务器上传imei、imsi等用户信息、自动更新广告SDK版本等，并根据与手机商达成的运营方案通过服务端对推送方式、内容及频率等进行配置，向用户推送商业性电子信息，从而产生广告费收入。
法院在本案审理过程中认定，被告侯康熙、周建伙同他人以牟利为目的，违反国家规定，采用技术手段向用户手机植入广告SDK的行为属于非法控制他人计算机信息系统，情节特别严重，均已构成非法控制计算机信息系统罪。
在蔡坤苗提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案[3]中，被告人蔡坤苗在未获授权的前提下，自行开发“星援”APP，该APP通过截取新浪微博服务器中对应账号的相关数据后，使用与所截数据相同的网络数据格式向该服务器提交数据，完成与该服务器的交互，实现在不登录微博客户端的情况下转发新浪微博博文的功能，也可以实现自动批量转发新浪微博博文的功能。后大量用户以向“星援”APP充值的形式有偿使用该软件，并通过运行该软件侵入新浪微博公司服务器。
法院在本案审理过程中认定，在被害单位北京微梦创科网络技术有限公司既未授权被告人蔡坤苗设计开发具有相关功能的软件，又未同意将星援APP接入微博平台，亦未同意用户可以绕过微博客户端而通过未经授权的软件登录微博并实现微博客户端的功能的情况下，“星援”APP擅自将与微博客户端转发微博时相同的网络数据格式提交给微博服务器，使微博服务器误认为是微博客户端提交的网络数据，进而与“星援”APP发生数据交互，实现了用户无需登录微博客户端即能够实现转发微博博文的功能，这已经符合侵入计算机信息系统的本质特征。但是鉴于星援APP尚未达到控制微博服务器或客户端的程度，且星援APP系软件程序，故最终以提供侵入计算机信息系统程序罪对犯罪人蔡坤苗进行处罚。
上述两个案例中作为对恶意上游行为进行刑法规制的典型案例，重点关注行为人为恶意所做的必要准备，在恶意行为定性仍存争议时，转变处置思路，对上游行为定罪处罚不失为一种有效的思路。
（二）对恶意类下游行为定罪处罚
在远少佳诈骗案[4]中，被告人远少佳伙同李壮等人，以郑州冠奇电子科技有限公司、郑州恒之诚电子科技有限公司的名义，面向不特定公众发布虚假信息，以代开淘宝网店为名，以高额回报为诱饵，承诺提供包括开店、装修、上架、推广、提供货源等在内的服务，通过暗刷流量方式伪造销售额或评价数据，使受害人产生对目标项目的错误认识之后，以需要缴纳网店加盟费、网店推广费等费用为名骗取不特定被害人的财物
法院认为远少佳以非法占有为目的，利用互联网技术手段恶意，暗刷流量，骗取被害人加盟费的行为，符合诈骗罪的犯罪构成。在本案中，恶意的行为只是行为人实施犯罪的一部分，法院依照最终目的行为对行为人定罪处罚。
在郑纯杰、翁金燕、蔡毅龙等诈骗案[5]中，被告人郑纯杰伙同其他同案被告成立杭州米某电子商务有限公司（以下简称为米某公司），下设商务通、售前、售后、二销、三销等部门。2015年开始，在米某公司实际上无法完全提供刷钻、刷流量、提供货源、带运营（代运营）等服务的情况下，被告人郑纯杰组织员工先通过“百度竞价”等营销方式推销“店宝宝”、“开店无忧”等软件，后由售后、二销、三销使用不同公司的名义，互相配合，共同完成犯罪行为：一是售后骗取被害客户信任后，虚构二销业务员为运营老师、能增加客流量等事实，把被害人诱骗至二销。二是二销根据公司统一制定的话术对被害人实施点对点精准诈骗，谎称会提升店铺生意，诱骗被害客户购买流量套餐、货源套餐等。三是二销人员进一步把被害人引入三销，三销根据话术虚构公司有自己货源、代运营服务赚钱等事实，利用“假拍”等方式，进一步引诱被害人购买升级服务套餐，骗取被害人更多的资金。