在确定作品的保护范围时，基于著作权法原理和立法目的，尚需排除属于公有领域、不具有独创性(如惯常表达、事实)、表达唯一或有限等内容。涉案作品具体由刀靶大捷简介、刀靶大捷战役浮雕和长征组歌乐谱片段三部分构成。其中，长征组歌乐谱片段系将长征组歌节选部分的曲名和五线谱雕刻于墙体上。对该部分进行分析，首先，五线谱是通用的对音乐作品的记载方式，属于以书面形式记录的音乐作品，而其记录载体无论是纸、金属还是墙体，均不会改变作品性质，故该作品应认定为音乐作品，著作权属于音乐作品作者，而非将其以浮雕形式呈现的制作者(复制者) ;其次，原告的该部分设计仅包含规范的曲谱名和五线谱，并 未另外增添其他任何具有独创性的表达，因此也不存在基于改编而形成新作品的情况；最后，即使不讨论这一设计手 法是否常见，而认为在浮雕中加入描述刀靶大捷的长征组歌片段属于原告的创意，这一创意也属于不受著作权法保护的思想范畴，而对材料的选择方面，长征组歌中涉及刀靶大捷的仅有一个片段，任何人基于给定创作主题，在选取乐曲片段时均会也只能选取该片段。综上，在确定涉案作品保护范围时，理应将其中的长征组歌乐谱片段部分予以排除。
二、涉案作品的权属
中鼎雕塑公司认为，涉案作品著作权不能由山人雕塑公司独享，三合镇政府和慧隆建工公司为合作作者。本案中，三合镇政府作为烈士陵园浮雕工程的发包方，慧隆建工公司作为项目的参与者,必然会对浮雕设计的主题等提出具体要求，对设计方案提出修改意见，并对是否采纳方案享有最终决定权，但这些都不意味着其为作品创作增添了某种具体的独创性表达，赋予了作品独特的个性。正如著作权法及其实施条例所规定，没有参加创作的人，不能成为合作作者；为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。
三、侵权人的主观过错
中鼎雕塑公司称，其只是按第三方提供的图纸进行施工，没有侵权的主观故意。著作权法第五十三条对免除侵权复制品制作者和发行者的赔偿责任设置了不同层次的抗辩事由：对发行者(销售者)，要求证明复制品具有合法来源；而对于侵权复制品的源头，即其出版者、制作者，则提出了更高的要求，要求其能够证明制作有合法授权，即取得了权利人的明确许可。本案中，中鼎雕塑公司作为侵权复制品的制作者，显然无法提供证据证明其复制行为获得了著作权人授权。
此外，最高人民法院在(2019) 最高法知民终118号民事判决书中亦指出，销售者合法来源抗辩的成立,需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件，两个要件相互联系。主观要件具体包含“不知情”和“无过失”两个方面：“不知情”指销售者在事实上确实不知道所售商品是侵权商品，即排除了其明知、故意的情形；而“无过失”则是从客观方面具体考量销售者是否尽到了应尽的注意义务，具体可从主体、客体和其他方面进行考量。因为从某种意义上来讲，合法来源抗辩是为保护善意第三人和交易安全，为无过错的侵权人提供救济途径。举轻以明重，对侵权复制品的制作者更应当进行主观方面的考量，尤其是可能存在有其他证据证明其明知侵权仍故意而为的情况。本案中，中鼎雕塑公司作为侵权复制品的制作者，并没有对其所复制作品的来源进行任何审查，未尽到法律要求的注意义务，对他人权利的漠视和对侵权行为的放任体现出其主观上的严重疏失。
四、共同侵权的认定
本案中，三合镇政府、众和诚公司和慧隆建工公司均明知涉案作品来源及权属，其虽未参与被诉侵权雕塑的制作，但或是直接指示中鼎雕塑公司复制涉案作品，或是提供、传递该作品图纸，为复制行为提供极大便利。侵权责任法第九条前段规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”前述主体分别对直接侵权者进行教唆或帮助，与其构成共同侵权，依法应承担连带责任。此外在传统民法中，评判教唆、帮助者的责任时，对其动机或目的均是在所不问的，亦即被诉侵权雕塑所涉的公共利益、社会福祉、革命教育、非营利性等因素均不能作为不侵权的抗辩事由。
