三元方式的司法适用疑难问题
如前所述，《刑法修正案（十一）（草案）》添加了关于未成年人刑事责任年纪的新规则，在这一规则将来的司法适用中，应当留意以下问题：
（一）“成心杀人、成心伤害罪”不该包含拟制规则的景象
除了刑法第232条规则的成心杀人罪、第234条规则的成心伤害罪之外，我国刑法还在其他违法中有转化型成心杀人罪、转化型成心伤害罪的规则，即行为人施行某一违法之时，假如又呈现了使用暴力致人伤残、逝世或许致人重伤、逝世的景象，就不再以该罪科罪，而按照成心伤害罪或许成心杀人罪科罪处刑。这种景象详细包含“四个条文，五个罪名”：刑法第238条第2款（非法拘禁使用暴力致人伤残、逝世）、第247条（刑讯逼供或许使用暴力逼取证人证言致人伤残、逝世）、第248条第1款（优待被监管人致人伤残、逝世）和第292条第2款（聚众斗殴致人重伤、逝世）。存在疑问的是，上述转化型成心杀人罪、转化型成心伤害罪是否都包含在能够适用12周岁最低刑事责任年纪规范的规模内？刑法理论上对上述转化型违法是留意规则仍是拟制规则存在争议，有论者甚至有不少判例都建议其间存在拟制规则。例如有人以为，非法拘禁使用暴力、刑讯逼供或许使用暴力逼取证人证言、优待被监管人，只需发生了致人伤残、逝世成果，不管片面上是成心仍是过错，都应当转化为成心伤害罪或许成心杀人罪，以表现对这些违法从严惩治的立法精力。笔者以为，上述规则既有留意规则的景象，也包含部分拟制规则的景象。因此，转化型成心杀人罪或许转化型成心伤害罪，不该一概适用新增的刑法第17条第3款的规则，应当详细考量行为人对伤残、逝世成果的片面罪行，仅限于契合刑法第232条和第234条规则的成心杀人罪或许成心伤害罪构成要件的归于留意规则的景象，将拟制规则的景象扫除在外。
（二）不能扫除成心杀人未遂的适用或许性
需求留意的是，不能以为“成心杀人未致人逝世”就一概不能适用12周岁这一最低刑事责任年纪。新增的刑法第17条第3款“成心杀人、成心伤害罪，致人逝世或许以特别残暴手法致人重伤形成严峻残疾”的表述能够分解为行为和成果两个部分，行为是成心杀人或许成心伤害，成果是“致人逝世”或许“以特别残暴手法致人重伤形成严峻残疾”。行为和成果的组合方式并非只要“成心杀人致人逝世”和“成心伤害以特别残暴手法致人重伤形成严峻残疾”两种，还有“成心杀人以特别残暴手法致人重伤形成严峻残疾”和“成心伤害罪致人逝世”别的两种。“成心杀人以特别残暴手法致人重伤形成严峻残疾”是司法实践中特别需求留意的景象，尽管成心杀人未遂，但行为人以特别残暴手法现已致人重伤形成严峻残疾，依然能够适用12周岁这一最低刑事责任年纪。不然会呈现“成心伤害以特别残暴手法致人重伤形成严峻残疾”和“成心杀人以特别残暴手法致人重伤形成严峻残疾”两种景象最低刑事责任年纪倒挂的不合理局势。
（三）情节恶劣的合理确认
笔者以为，“情节恶劣”的确认依然应当坚持归纳考量准则，既考虑行为的社会危害性，也考虑行为人的人身风险性（特别是其是否此前从前施行过相似行为）；既考虑行为中的情节，也考虑行为前和行为后的情节。详细而言，应当留意以下几点：榜首，是否起首要效果。在共同违法的状况下，要留意剖析行为人是否在其间起首要效果，将从犯、胁从犯确以为情节恶劣，应当从严把握。第二，被害人的人数。第三，行为的手法。是否归于特别残暴手法，或许既需求在客观方面进行独自点评，在进行情节是否恶劣的归纳点评时依然需求考量。手法特别残暴是行为人人身风险性的重要表征。第四，是否存在其他从重或许从宽情节。关于恶习不改，特别是从前有过相似行为被公安机关介入处置过的行为人，应当考虑确以为情节恶劣。关于有自首、建功、被害人许诺、被害人宽恕等其他从宽情节的，则应当从严把握确认规范。
（四）程序法问题
在新增的刑法第17条第3款的适用中，还会存在以下程序法上的疑难问题：榜首，是否答应辩解律师介入最高人民查看院的核准追诉程序，以保证核准程序的精确性和公正性。第二，是否答应辩解方在刑事诉讼进程中，对该案是否归于“情节严峻”以及其他作为核准追诉决议根底的要害现实提出质疑和应战。（查看日报）保藏
